O atual Código Civil, ao revés do que ocorria com o Código de Bevilaqua, trata a prestação alimentícia de forma uniforme, ou quando muito contígua, o que significa ter o legislador moderno optado por tratar do instituto de forma ordenada e singular, regulamentando tanto os alimentos devidos em razão de parentesco, como o auxílio alimentar decorrentes do término de uma relação afetiva pré-existente – casamento ou união estável.

Para que o homem sobreviva mister a convivência em sociedade, dividindo encargos para a obtenção de recursos para manter-se vivo, ou seja, é necessário a distribuição do ônus da sobrevivência a toda a sociedade, em especial à família. Como afirma Arnoldo Wald: “a obrigação alimentar caracteriza a família moderna. É uma manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre os membros de um mesmo grupo, substituindo a solidariedade política de outrora”.

A obrigação de prestar alimentos, inicialmente, cabe aos pais, os quais segundo o artigo 1696 do Código Civil de 2002 são os parentes de grau mais próximo. Na impossibilidade daqueles cumprirem com a obrigação, desde que devidamente comprovado, o dever de pagamento recai sobre os avós. Textualmente o referido artigo diz: “Art. 1696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”.

Conforme a legislação civil aqui anotada, observa-se o dever dos avós e bisavós, na impossibilidade dos primeiros, em prestar alimentos aos seus netos e/ou bisnetos. Contudo, para a cobrança judicial, os pais serão os primeiros demandados. Frise-se, somente, depois de comprovada a impossibilidade dos pais custearem a pensão é que os ascendentes mais próximos serão acionados a custear a mensalidade. O insigne jurista Yussef Said Cahali deixa claro sobre a questão da prova de impossibilidade dos pais custearem a pensão alimentícia: “A prova da impossibilidade, neste caso, deve ser robusta, clara, pois, enquanto o obrigado mais próximo tiver condições de prestar alimentos, ele é o devedor e não se convoca o mais afastado.”

Para o nosso estudo, entendemos ser importante diferenciar a obrigação com o dever de alimentar, como ensina Rolf Madaleno: “A fim de poder apreender com maior clareza a distinção entre obrigação alimentar e dever de prestar alimentos, é preciso ter presente a noção de família nuclear, formada basicamente, pelo par andrógino e seus filhos, evidentemente, quando existentes. A este núcleo familiar deita uma obrigação de alimentos calcada no vínculo de solidariedade que se mostra muito mais intenso e significativo. Já no respeitante ao dever pensional parental, devem ser enquadrados os parentes de graus mais distantes, como avós e irmãos, sobre os quais pesa igualmente um dever de solidariedade, no entanto, sem lhes impor sacrifícios, pois atrelados à assistência nos limites das forças de seus recursos.”

Como se observa, o dever de alimentar dos avós advém do dever de solidariedade que a família deve possuir, pouco importando, o vínculo de afeto existente. Alimentos, para o direito de família, significam não somente a nutrição, mas tudo mais que for necessário à existência, como moradia, vestuário, despesas médicas, educação, dentre outras. Além disso, os alimentos possuem as seguintes características: são irrenunciáveis, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, incompensáveis, recíprocos, inalienáveis e não repetíveis.

A obrigação de alimentar, no caso de omissão dos pais, como dito, estende-se aos avós e/ou bisavós, levando-se em consideração o binômio capacidade/necessidade, tudo devidamente comprovado. Em outras palavras, para se estabelecer o valor da pensão que os ascendentes devam custear, há de se observar a condição financeira que os alimentantes possuem, bem como, a carência que os descendentes necessitam. Gustavo Monaco alerta que: “Referido binômio (necessidade-possibilidade) deverá levar em conta o fato de que o prestador de alimentos necessita, também ele, de subsistência, motivo pelo qual a prestação acordada entre as partes ou fixada pelo juiz não deverá privar o devedor dos alimentos da capacidade para a sua própria manutenção, sob pena de se configurar a hipótese indesejável de se garantir a subsistência de uma pessoa às custas dos recursos da outra (...)”.

Importante ainda asseverar que a pretensão de alimentos em face dos ascendentes deve atender exclusivamente às necessidades do alimentando, não tendo os filhos direito a alimentos superiores a fortuna dos pais, não sendo lícito cotejar fortunas entre os avós e destes com as dos pais para pedir contra quem for mais bem aquinhoado. Isto é, não pode o beneficiário de alimentos eleger discricionariamente os ascendentes como devedores, sob pena de subverter toda a sistemática do direito-dever dos alimentos.

Outra questão que elegemos importante é o fato de que no caso de alimentos complementares, tanto os avós paternos como os maternos possuem o dever da prestação alimentar. O STJ decidiu que: “Os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigação própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária. Na hipótese de alimentos complementares, tal como no caso, a obrigação de prestá-los se dilui entre todos os avós, paternos e maternos, associada à responsabilidade primária dos pais de alimentarem os seus filhos”.

Assim, para o alimentando pleitear alimentos, obrigatoriamente, necessário buscá-los junto aos pais. Na impossibilidade, cabalmente comprovada, destes lhes assistir, o primeiro requererá a pensão alimentar aos ascendentes mais próximos, os quais somente terão o dever de solidariedade se não houver prejuízo do próprio sustento, obedecendo, sempre, ao binômio possibilidade/necessidade para se chegar ao quantum devido.

Alexandre Augusto Silva Faria, advogado, sócio do escritório Brasileiro Lemos, Santiago, Faria e Advogados Associados